Illustration par Vivienne Flesher
En tant que professeur de droit et d’histoire, je m’intéresse naturellement à la façon dont les gens du domaine juridique — professeurs de droit, avocats et juges — utilisent l’histoire, et la façon dont les historiens utilisent le droit. Chacun s’appuie parfois sur la discipline des autres pour étayer les arguments qu’il souhaite faire valoir. La tendance est à son comble lorsque les juges invoquent l’histoire pour aider à trancher des affaires qui peuvent affecter la vie de millions de personnes pendant des générations.
Le projet d’avis divulgué du juge Samuel Alito en Dobbs v. Organisation pour la santé des femmes de Jackson est un cas d’espèce. Si ce brouillon s’avère être le dernier mot, Chevreuil v. Patauger n’est plus. Et c’est, pour le moment, l’effet le plus immédiat et le plus dévastateur du langage d’Alito : la suppression de ce qui avait été considéré comme un droit constitutionnel, sur lequel des millions d’Américains s’étaient appuyés pendant des décennies. Les jeunes femmes américaines n’auront pas un droit que leurs mères et grands-mères possédaient.
Alito utilise l’histoire, en partie, pour plaider en faveur de l’illégitimité de Chevreuil, mais sa discussion minimise trop l’importance du fait qu’à l’époque de la Fondation, l’avortement avant « accélération » n’était pas interdit. Cependant, peut-être plus alarmant que la méthode défectueuse d’interprétation historique de l’opinion, est son attitude effrayante envers l’histoire et la tradition. Les deux sont traités comme des choses invariablement positives.
La Constitution ne fait aucune référence à l’avortement, et ce droit n’est implicitement protégé par aucune disposition constitutionnelle, y compris celle sur laquelle les défenseurs de Chevreuil et [Planned Parenthood v.] Casey s’appuient maintenant principalement sur la clause de procédure régulière du quatorzième amendement. Cette disposition a été retenue pour garantir certains droits qui ne sont pas mentionnés dans la Constitution, mais tout droit de ce type doit être « profondément enraciné dans l’histoire et la tradition de cette nation ». et « implicite dans le concept de liberté ordonnée ». [Emphasis added.]
Quant à la « tradition », je suis sûr que la plupart d’entre nous ont lu, au collège, l’histoire de Shirley Jackson « The Lottery », sur les dangers de l’adhésion aveugle à la tradition. Et « l’histoire » – de nombreuses choses horribles sont « profondément enracinées dans l’histoire de cette nation », tout comme de nombreuses choses merveilleuses. L’assujettissement des femmes a certainement été parmi les horreurs. La déclaration selon laquelle les seuls droits non énumérés que possèdent les femmes américaines d’aujourd’hui sont ceux qui existaient dans les racines profondes de notre histoire fait des femmes modernes des citoyennes perpétuellement de seconde classe.
Et qu’en est-il des autres groupes qui ont été opprimés et marginalisés tout au long de notre histoire et par tradition : les Afro-Américains, les membres de la communauté LGBTQ ? Selon cette formulation, seuls les hommes blancs hétéros, au pouvoir et favorisés depuis les débuts de notre pays, bénéficient pleinement des droits non énumérés en vertu de la clause de procédure régulière et du neuvième amendement. Les femmes et les Noirs de l’Amérique primitive n’étaient pas autorisés à définir leur concept de liberté aux fins de l’une ou l’autre de ces dispositions.
Ce n’est un secret pour personne que de nombreux Américains souhaitent revenir à ce qu’on appelait ouvertement au XIXe siècle un « gouvernement de l’homme blanc », un désir qui alimente une grande partie de la polarisation qui existe actuellement dans notre pays. Le projet d’avis, avec son mépris allègre de la substance réelle de notre histoire et de nos traditions, et de tout ce qui a été fait au fil des ans pour tenter de surmonter les aspects négatifs des deux, revient avec nostalgie sur cette compréhension du XIXe siècle de qui était dans contrôle et dont la vie comptait.
Alito déclare simplement que l’avortement est un cas particulier parce qu’une vie est prise (une déclaration théologique qui ne devrait pas être la base d’un avis juridique dans une société pluraliste) et insiste sur le fait que le raisonnement dans l’avis ne peut pas, et ne sera pas, être appliqué pour nier d’autres droits qui sont basés sur des mots auxquels « la Constitution ne fait aucune référence » et qui n’existaient pas pour les groupes qui ont été opprimés dans le passé. Mais cela ne rassure pas. Les juges et les avocats raisonnent par analogie et par jurisprudence. Il n’existe aucun moyen de contourner le fait que le raisonnement du projet d’avis suscite des inquiétudes pour Oberefell, Griswold, Aimant, et d’autres cas considérés comme amenant ceux qui en avaient été délibérément exclus à la citoyenneté américaine de première classe. C’est une invitation flagrante à faire reculer les tentatives modernes d’étendre les bénédictions de la liberté à tous les Américains.
